Cámara
Civil, Comercial, Minas y Laboral Nº 2 de San Luis
CONTRA PROGRAMA
PROVINCIAL DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA
R.R. LABORAL
N°:44/2005:
"FAMILIA Y VIDA A SOCIACIÓN CIVIL C/ ESTADO PROVINCIAL-
AMPARO"- Expte N°: 18-F-2002.-
SAN LUIS,
veintiuno de marzo de dos mil cinco.-
AUTOS Y
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto, a fs. 162/163, por la parte
promviente en autos "FAMILIA Y VIDA ASOCIACIÓN CIVIL c. ESTADO PROVINCIAL s.
AMPARO", Expte. N° 18-1651/F/02;
Y
CONSIDERANDO:
1.- Los antecedentes de la causa traída en
apelación.
La razón social "Asociación Civil - Familia y Vida" promovió
acción de amparo en contra del Estado provincial solicitando la declaración de
inconstitucionalidad "erga omnes", de la ley 5344 por resultar violatoria de la
institución de la "patria potestad" y del derecho a la vida v. fs.
96/128).
La sentencia recaída en primera instancia rechazó la acción de amparo
instaurada en el inicio considerando que la pretensión de la actora no
satisfacía las exigencias formales previstas en la normativa del art. 2, inc. 2°
de la ley 5054, razón por la cual la acción debía ser rechazada ya que el
análisis de su contenido necesitaba de un proceso de conocimiento más amplio que
el acotado margen de un proceso urgente como el intentado, en el caso, por la
actora. También como motivo para rechazar la acción instaurada en autos, el A
Quo señaló el carácter programático de las disposiciones contenidas en la ley
5344 y, por ende, la necesidad de su previa reglamentación que las tornara
operativas v. fs. 159/160).
Contra dicho fallo, la parte promoviente se alza en apelación por ante
esta Cámara, a tenor de las motivaciones contenidas en el memorial agregado a
fs. 162/163 de autos.
Básicamente, la apelante se agravia del pronunciamiento que rechazó el
amparo por no resultar manifiesto el acto lesivo invocado por la promoviente y
porque tampoco aparecía notorio el desacierto, además de no estar debidamente
acreditado el peligro en la demora. Considera la apelante, en este aspecto, que
es notoria y evidente la inconstitucionalidad de la ley 5344, ya que manda al
Estado efectuar "prácticas" referidas a la anticoncepción y a proveer a
la población de fármacos o implementos abortivos con lo que directamente se está
atentando contra el derecho a la vida desde la concepción en el seno materno.
Señala también que el hecho de que, en el texto legal impugnado, las
prestaciones a cargo del Estado queden supeditadas a cualquier persona que así
lo solicite, no salva la responsabilidad del Estado que, en el caso, resulta
violatoria del régimen de la patria potestad. Se queja, en este sentido, porque
en la sentencia apelada no se hace alusión alguna a la cuestión relacionada con
la violación de la patria potestad. Sostiene que, por eso mismo, en el fallo de
primera instancia no se ha reparado en la importancia y gravedad que significa
que personas que se encuentran bajo el régimen de patria potestad presten un
consentimiento para el cual la ley civil no los autoriza. Agrega que tampoco
puede alegarse la falta de operatividad de la ley desde que su reglamentación,
dictada con posterioridad a la promoción de la presente causa, no prevé de
ninguna manera la intervención de los padres para dar lugar a la provisión,
colocación y/o cualquier otro tipo de práctica referida a menores. Finalmente,
la recurrente alega que la ley 5344 contradice la "Convención sobre los
derechos del Niño" que, en su art. 2°, establece que las cuestiones
vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera
indelegable de acuerdo a principios éticos y morales y que la tarea del Estado
es la de orientación de los padres y la educación para la paternidad responsable
(v. fs. 162/163).
Así planteada la cuestión que se trae a consideración de esta Cámara, la
pretensión revocatoria de la recurrente en esta instancia, debe ser atendida en
derecho.
2.- La sentencia dictada en primera instancia.
2.1.- Sobre la jurisprudencia que se invoca en la sentencia
apelada.
En primer lugar, resulta prioritario analizar los fundamentos de los que
se valió el tribunal inferior para determinar la improcedencia de la acción de
amparo intentada en el inicio.
Básicamente, la argumentación del inferior se circunscribe al hecho de
que la tacha de inconstitucionalidad que la actora atribuye a la ley 5344 no
luce con la nota de indiscutibilidad que, en el criterio del A Quo, debe
contener el acto de la Autoridad que la asociación civil "Familla y Vida"
denuncia como lesivo al derecho de la vida y a la institución de la patria
potestad.
En sustento de tal fundamento, además de citar calificados juristas, en
la sentencia apelada el A Quo hace mérito de los fundamentos expuestos en la
causa "Esteva, Carlos M. y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
v. LA LEY, 2001-B, pág. 204 y ss.).
Sin embargo, lo que seguramente no advirtió la sentenciante es que el
pronunciamiento dictado en primera instancia, en el caso "Esteva" (cuyos
fundamentos invocó el A Quo) fue revocado, luego, en la instancia de apelación,
donde la Cámara Nacional Civil de Apelaciones (sala I) estableció que, si bien
es cierto constituye un hecho notorio que los trámites ordinarios son más
amplios en plazos y permiten, por ello, un conocimiento y producción de pruebas
más acabado, con todo, ".. no corresponde el rechazo liminar del amparo
intentado en contra de la ley de salud sexual y reproductiva de la Ciudad de
Buenos Aires ya que se encuentra acreditado "prima facie" el derecho de
los peticionantes que la impugnan por considerarla violatoria del régimen de
patria potestad, razón por la cual, debe tramitar según lo solicitado por los
accionantes, sin perjuicio de lo que pueda resolverse respecto de la cuestión de
fondo..." (sic. v. LA LEY, 2001-B, pág. 204 y ss.).
En
igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Portal de
Belén - Asociación sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social de
la Nación s. Amparo" (P. 709. XXXVI, 05/03/02) revocó el pronunciamiento de la
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (sala B) que también había rechazado un
amparo por considerar que el ámbito restringido de la acción de amparo resultaba
improcedente para ingresar al conocimiento y resolución de cuestiones que
requieren una mayor amplitud de debate y prueba (en el caso, los amparistas
pedían que, por causa de sus efectos abortivos, fuera prohibida la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco "Imediat”).
2.2.- Los fundamentos aparentes de la sentencia dictada en primera
instancia.
Pero sin perjuicio de lo señalado, cabe preguntarse cómo pudo el A Quo
afirmar, en el "sub lite", que la lesión constitucional invocada por la
Asociación accionante -por transgresión del derecho a la vida y desconocimiento
de la patria potestad- no evidenciaba fundamento suficiente o no lucía con la
nota de indiscutibilidad si -como el propio tribunal reconoce- omitió analizar
adecuadamente la cuestión de fondo, no valoró las probanzas obrantes en la
causa, y tampoco señaló, concretamente, cuáles eran los elementos probatorios
que, en el caso, no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, y la
incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final del
proceso.
En
efecto. En un pasaje de la sentencia, el A Quo deja constancia que tanto la
naturaleza de la cuestión controvertida, como la consecuente necesidad de una
mayor amplitud de debate y prueba constituyen requisitos que ".. -al no
autorizar la viabilidad de la vía intentada, hacen que no entre, en profundidad,
en el análisis del fondo y rechace la acción por ser formalmente
improcedente..." (sic,
v. fs. 160, 2do. párrafo).
En este
contexto, puede afirmarse que la sentencia en apelación se muestra con ausencia
de los requisitos formales para su existencia como acto jurisdiccional válido
(art. 166, incs. 5 y 6, CPC) ya que sus conclusiones, al no estar sustentadas en
las probanzas de la causa, devienen dogmáticas y fruto sólo de la voluntad del
órgano judicial sentenciante al tiempo que también lucen
auto-contradictorios.
Augusto Morello
sostiene, al respecto, que la sentencia que contradice sus propios fundamentos o
de cualquier otro modo resulta auto-contradictoria, impide considerarla
derivación razonada de los hechos y derechos invocados configurándose así una
manifestación de la teoría de la arbitrariedad de sentencia (cfr. MORELLO,
Augusto M., "Código Procesal Civil y Comercial, tomo 1, pág. 123 y
ss.)
Sobre éste último aspecto se advierte que, en el decisorio recurrido, el
A Quo ha incurrido en evidente contradicción por cuanto no obstante efectuar una
serie de consideraciones referidas al aspecto sustancial de la cuestión debatida
(tal como acontece con los argumentos expuestos en los párrafos tercero, cuarto
y quinto de los "considerando" de fs. 159vta.), corona el pronunciamiento
incurriendo en un vicio de auto-contradicción al afirmar que "...el tema excede
del reducido ámbito de un amparo..." (sic).
Así, entonces, en la cuestión suscitada con la acción incoada en autos,
como se analizará a continuación, los antecedentes y probanzas de la causa
conducen a juzgar el caso presente en otra consideración interpretativa que la
propuesta por el juez de la anterior instancia, en relación a los requisitos
obstativos que originaron el rechazo liminar de la presente acción de amparo, lo
que conducirá a la revocación del fallo apelado.
Finalmente, es necesario señalar que la Corte Suprema tiene dicho que, en
casos como el del "sub examine", por la trascendencia de los derechos
comprometidos, es necesario evitar decisiones que como la recurrida, con
excesivo rigor formal, se desatienda la pronta resolución de asuntos que pueden
afectar al derecho a la vida, cuya defensa es misión ineludible de todos los
poderes de la República (v. Fallos: 320:27111).
Los apuntados vicios determinan la invalidez del decisorio como acto
jurisdiccional.
Si el texto legal (art. 34, inc. 4°, CPC) prevé un efecto jurídico
determinado sin ninguna otra connotación, es ineludible deber empezar por
acatarlo. No existe un contorno permisivo que ignorando la sanción prevista,
permita actuar funcionalmente como en supuestos más o menos comunes de omisión
(cfr. MORELLO, op. cit., t. III, pág. 248) correspondiendo, en consecuencia
declararla nulidad del decisorio recurrido.
Teniendo en consideración que los procesos constitucionales en general -y
el amparo, en particular- se diferencian de los procesos ordinarios por la
finalidad que persiguen, la materia tratada y porque constituyen instrumentos
procesales diseñados para garantizar la supremacía constitucional y proteger de
manera sencilla, rápida y eficaz los derechos del hombre consagrados en las
cartas fundamentales y en las convenciones internacionales (cfr. GOZAINI,
Osvaldo Alfredo, "Derecho Procesal Constitucional - Amparo", pág. 323), ello
constituye motivo suficiente que autoriza el ejercicio de la facultad de no
recurrir al reenvío frente a la nulidad de la sentencia aquí declarada,
correspondiendo en consecuencia, resolver el fondo de la cuestión
planteada.
3.- Sobre la tacha de inconstitucionalidad de la ley
5344.
En orden a los hechos y al derecho invocado por la asociación amparista,
el aspecto sustancial de la cuestión que, en grado de apelación, debe resolver
esta Cámara, conduce su análisis y consideración, fundamentalmente, a la lesión
constitucional que implicaría la vigencia de la ley 5344 con relación al derecho
a la vida, y a la conculcación de los derechos y deberes de los padres
inherentes al ejercicio de la patria potestad que les confiere la ley en su
carácter de tales.
3.1.- El derecho a la vida.
En primer lugar, es necesario dejar expresamente señalado que el derecho
a la vida debe ser considerado como la primera y fundamental de todas las
prerrogativas de la persona humana.
En realidad, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33
de la Constitución de la Nación, se trata de un derecho implícito, desde que el
ejercicio de los derechos reconocidos expresamente en la Constitución necesitan
de él (v. dictamen del Procurador General de la Nación en autos "Asociación
Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s.
amparo ley 16. 986", A. 186.XXXIV).
En el mismo sentido, la Corte Suprema ha reafirmado el derecho a la vida
(Fallos: 323:3229) y lo ha caracterizado como el primer derecho de la persona
humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:l12:
323:1339).
El cimero tribunal nacional tiene dicho, también, que "...el hombre es
eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de
su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor
fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental..." (Fallos: 316:479, votos
concurrentes).
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art.
4.1, establece: "... Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley, yen general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente..."
(sic).
Finalmente, no puede obviarse en el punto que, en el art. 6.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2 de la ley 23.894 y 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional), se dejó establecido que "...todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida...", disposición ésta que se complementa con la
normativa del art. 70 del Código Civil (en concordancia con el art. 63 del mismo
cuerpo legal) en donde se prescribe que "...desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas,- y antes de su nacimiento pueden
adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido..." (sic,
art. cit.).
Así, pues,
frente a este plexo normativo resulta indiscutible el derecho a la vida que
tiene toda persona desde el instante de su concepción.
2.3.- El comienzo de la existencia de las
personas.
Sabido es que el momento en que acaece el comienzo de la vida de la
persona humana es una cuestión que, en la ciencia médica y biológica, ha
merecedlo diversidad de opiniones.
Sin embargo, en el orden jurídico nacional, la Corte Suprema, como órgano
supremo de la organización judicial e intérprete final de la Constitución y
demás leyes dictadas en su consecuencia, siguiendo calificadas opiniones de
científicos, se ha pronunciado en el sentido de que la concepción -como
principio de la existencia de la persona humana- se produce con la fecundación,
lo cual implica afirmar que, jurídicamente, el comienzo de la vida humana tiene
lugar con la unión de los dos gametos; en ese momento, existe un ser humano en
estado embrionario y es a partir de ese momento, por tanto, que le asiste la
prerrogativa de la vida (CSJN, in re "Portal de Belén - Asociación Civil sin
Fines de Lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social dela Nación s. amparo", P.
709. XXXVI, 5/3/02).
Transcribiendo
algunas de las opiniones de calificados y prestigiosos científicos que cita la
Corte Suprema para fundamentar su pronunciamiento en la causa referida
precedentemente ("Portal de Belén"), resulta oportuna la referencia al
pensamiento de Jean Rostand, premio Nóbel de biología, para quien "... existe un
ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el
óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades.." (cfr. Revista
Palabra n° 173, Madrid, enero 1980).
Jerome Lejeune,
célebre genetista, ha señalado que no habría distinción científicamente válida
entre los términos "embrión" o "pre-embrión”, denominados seres humanos
tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary
Sue", 1° de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, JA., 12 de mayo de 1993,
pág. 36).
Coincidentemente,
W.J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la
Universidad de Cincinati, ha afirmado que ".. -En este contexto comenzaremos la
descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los
gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para
iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo..." ("Human
Embriology, pág 1: Churchill Livingstone inc. 1997).
B.
Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la
Universidad de Michigan, sostiene que "...El embarazo humano comienza con la
fusión de un huevo y un espermatozoide ("Human Embriology and Developmental
Biology, pág. 2, Mosby Year Book lnc 1998).
T.W. Sadler,
profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte,
considera que "...El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación,
fenómeno por el cual el espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se
unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto.." ("Langman's
Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins,
2000).
Es decir,
entonces, que en el derecho positivo argentino, y conforme la doctrina de la
Corte Suprema, resulta jurídicamente indiscutible que el momento de la
concepción, como principio de la existencia de las personas, es aquel en el que
se produce la fecundación con la unión de los dos gametos.
3.3.- La lesión constitucional por riesgo inminente de violación al derecho a la
vida.
Ahora, bien, una de las cuestiones que se controvierten, en esta
instancia consiste en determinar si el derecho a la vida de toda persona humana
cuya existencia -como se dijo- comienza desde la concepción (art. 70, Código
Civil y art. 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 75,
inc. 22, Constitución Nacional), resulta vulnerado, de algún modo, por la
vigencia de la ley 5344.
La opinión de este Tribunal es que la respuesta a tal interrogante debe
ser afirmativa.
En su primer apartado, el art. 1° de la ley 5344 prescribe que "...La
Provincia de San Luis, a través del Ministerio de Salud, brindará a toda la
población que lo requiera, información, asistencia y orientación para la
procreación responsable, a los fines de asegurar y garantizar el derecho humano
a decidir libre y responsablemente sobre las pautas reproductivas y la
planificación familiar..." (sic,
art. cit.).
Pues bien, en
orden a la normativa transcripta, puede afirmarse que entre aquellos servicios
que el Estado provincial debe "...brindar a toda la población que lo
requiera..." (sic) está incluida la prestación de "asistencia" para la
procreación responsable.
En
el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo "asistencia" significa,
entre otras acepciones, "acción de prestar socorro, favor o
ayuda'.
La redacción genética de la normativa del art. 1° de la ley 5344, en lo
que respecta específicamente al término "asistencia" ha sido acotada y precisada
en la reglamentación de dicha ley (Decreto 12712003) en cuyo articulo 4° se
prescribe que ".... En los establecimientos asistenciales públicos
dependientes del Estado provincial los servicios interdisciplinarios específicos
deberán contar con los recursos mínimos de planta física, equipamiento y
recursos humanos, que garanticen la prescripción, suministro y colocación de los
métodos anticonceptivos..." (sic,
art. cit.).
Sin
hesitaciones, entonces, puede afirmarse que entre las prestaciones de
"asistencia que el Estado Provincial debe brindar a la población, por imperio de
la ley 5344, se encuentran incluidas aquellas que se relacionan con el
suministro y colocación de métodos anticonceptivos.
En este contexto, no puede haber dudas de que el derecho a la vida del
"nasciturus" se encuentra gravemente comprometido frente a un plexo
normativo que, bajo el genérico eufemismo de "métodos anticonceptivos" resulta
permisivo de la interrupción voluntaria del embarazo, lo que ciertamente
sucedería, por ejemplo, toda vez que el método aplicado tenga por efecto
impedir, de algún modo, el anidamiento del embrión en el
útero.
La
situación descripta en el párrafo anterior ya ha sido considerada por la Corte
Suprema con relación al fármaco "Imediat”. En esa ocasión, el Alto Tribunal
resolvió que uno de los efectos de dicho fármaco (vg. la inhibición de la
implantación por causa de la modificación del tejido endometrial produciéndose
una asincronía en la maduración del endometrio) debía ser considerado abortivo
(CSJN, in re "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c Ministerio
de Salud y Acción Social de la Nación s. amparo", P. 709. XXXVI,
5/3/02).
Pero como una de sus implicancias más trascendentes, desde el fondo del
pronunciamiento de la Corte Suprema en la causa "Portal de Belén", emerge el
principio jurídico de que todo método de contracepción postcoital de emergencia
(ya sea interceptivo o contragestivo) tiene efecto abortivo y, por tanto,
constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la
vida que no es susceptible de reparación ulterior.
En
el informe técnico-científico elaborado por el Departamento de Bioética
dependiente de la Facultad de Ciencias Bioquímicas de la Universidad Austral (v.
fs. 54/76), existe una descripción muy detallada sobre los distintos tipos y
métodos contraceptivos que avalan, desde la ciencia bioética, las conclusiones
que anteceden.
Además, es
importante destacar que las precisiones científicas contenidas en dicho informe
no han merecido refutación alguna, de modo concreto y especifico, por la parte
accionada.
Así, entonces, tendiendo en cuenta el desarrollo que precede, debe
concluirse que toda disposición legal que, como la contenida en el art. 1° de la
ley 5344, prevea, garantice y/o prescriba el suministro o empleo de métodos
contraceptivos de emergencia, coloca en situación cierta de riesgo inminente la
existencia del embrión, situación que, sin duda alguna, constituye una lesión al
derecho a la vida del "nasciturus" (del latín, "el que va a nacer') prerrogativa
que -como ya se dijo- tiene raigambre en la Ley Fundamental y consecuentemente
goza de amparo constitucional desde su concepción que -como tiene dicho la Corte
Suprema- se produce con la fecundación.
No empece la conclusión que antecede, la prescripción del art. 5° de la
reglamentación de la ley 5344 (Decreto 127/2003) permitiendo a los médicos
recetar o indicar métodos anticonceptivos "...que en todos los casos no serán
abortivos..." (sic,
art. cit.).
La citada
disposición legal está dirigida a quienes tienen a su cargo el ejercicio
profesional de la medicina y se circunscribe a la "prescripción" (v.g. recetar,
ordenar remedios..., cfr. Diccionario de la Real Academia Española) pero,
ciertamente, esta prohibición no resulta suficiente ni obstativa de la
operatividad de la norma que ordena a los establecimientos asistenciales del
Estado provincial estar debidamente equipados "...con los recursos mínimos de
planta física, equipamiento y recursos humanos..." para garantizar la
"...colocación de los métodos anticonceptivos..." (sic, art. 4, Decreto
127/2003) prestación, ésta última, que sin hesitaciones, incluye implícitamente
el suministro o empleo de métodos contraceptivos de emergencia por parte del
Estado provincial como, por ejemplo, el denominado comúnmente DIU, dispositivo
intrauterino el cual, entre otros efectos, al inhibir la implantación del
embrión en el útero tiene, indudablemente, efecto abortivo según la doctrina de
la Corte Suprema ya referenciada.
En todo caso, la contradicción que surgiría entre una y otra disposición
legal (vg. arts. 4 y 5, Decreto 127/2003) podría atribuírsela a la falta de una
adecuada regulación y/o información del legislador acerca de los distintos tipos
o métodos de contracepción existentes en la medicina actual y los efectos
abortivos que, con certeza, puede afirmarse que tienen algunos de ellos al
provocar la inhibición de la implantación por causa de la modificación del
tejido endometrial (recuérdese que, por ejemplo, el fármaco "Imediat” contaba
con la autorización del Ministerio de Acción Social de la Nación para su
elaboración, distribución y comercialización).
En orden al principio de que "todo lo que no está prohibido está
permitido, por ejemplo, nada impedirá que, en el caso concreto del DIU, en los
establecimientos asistenciales del Estado provincial puedan recetarse
(prescribirse) y/o colocarse este tipo de método de contracepción
incuestionablemente abortivo según la doctrina de la Corte
Suprema.
En
relación especifica a este método contraceptivo, es oportuno traer a colación
que cuando la Cámara de Diputados sancionó "sobre tablas" la ley 5344, uno de
sus miembros, el señor Diputado Barrera, hizo expresa mención al método del DIU
considerándolo un método abortivo mientras expresaba su satisfacción que no
fuera mencionado en el texto legal propuesto para la votación (v. versión
taquigráfica de la Sesión de la Cámara de Diputados de la Provincia de San Luis,
correspondiente al día 23 de octubre de 2002, documental reservada en
Secretaría).
Sin embargo, el
legislador no reparó que dicho mecanismo de contracepción de emergencia (v.g. el
"DIU"), desde el momento en que su utilización (v.g. colocación) no era
prohibida en forma expresa en el texto normativo, en realidad, se lo estaba
permitiendo tácitamente y ello, no sólo por la vigencia del principio
constitucional que está permitido toco aquello que no está prohibido Art. 19,
Constitución Nacional), sino porque en la reglamentación de la ley 5344 sólo se
prohíbe que los médicos "prescribían" (sic, art. 5, Decreto 127/2003) métodos
anticonceptivos que sean "abortivos" y porque, además, constituye un hecho
público y notorio la indefinición que existe en las autoridades sanitarias
respecto de los efectos abortivos que tienen algunos métodos de
anticoncepción.
Una prueba de
esto último es el hecho, por ejemplo del fármaco "Imediat” que la Corte Suprema
determinó que tenía efectos abortivos no obstante que fabricación y
comercialización había sido autorizada por el Ministerio de Salud de la Nación.
Del mismo modo, es probable que el "DIU" (dispositivo intrauterino), en la
actualidad, sea un método de anticoncepción cuya prescripción y/o colocación no
sea objetada por las autoridades sanitarias, no obstante los efectos abortivos
que, con toca certeza, deben atribuírsele en orden a la doctrina de la Corte
Suprema ya analizada.
Las circunstancias y reflexiones apuntadas demuestran que el texto
normativo de la ley 5344 exigía una reglamentación rigurosamente cuidadosa del
derecho a la vida que se pone en juego toda vez que se pretenda trazar políticas
activas del Estado provincial y/o, a través de estas, regular conductas
relativas a la procreación.
En este contexto, es indubitable que el plexo normativo puesto en
vigencia, en la provincia de San Luis, con la sanción de la ley 5344 y su
decreto reglamentario, atenta flagrantemente contra el derecho a la vida de las
"personas por nacer las cuales, precisamente, por el estado natural de
indefensión en que se encuentran, reclaman por parte de los poderes del Estado
un cuidado particular de su elemental derecho a la vida que -como ya se dijo- se
encuentra protegido y garantizado por la Ley Fundamental.
3.4.- El derecho de los padres.
En otro orden, sabido es que con el nombre de "patria potestad” se hace
referencia al conjunto de derechos y deberes que incumben a los padres con
relación a las personas y a los bienes de sus hijos menores de edad no
emancipados (cfr. BELLUSCIO, Augusto C., "Derecho de Familia", Bs. As., Depalma,
t. ll, n° 522, pág. 255).
En
el ordenamiento positivo, la ley 10.903 rectificó la concepción velezana de la
"patria potestad” definiéndola como "...el conjunto de derechos y
obligaciones..." que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de
los hijos, con miras a su protección y formación integral, desde la concepción y
en tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado (v. art. 264, Código
Civil).
Así, pues, en la actualidad, ya no se caracteriza a la "patria potestad'
simplemente como autoridad paterna, sino como una institución del derecho de
familia que tiende primordialmente a la protección del hijo menor, a su
educación y a su preparación para la vida (cfr. BELLUSClO - ZANNONI, "Código
Civil', Editorial Astrea, tomo 2, pág. 79 y ss.).
Se infiere de ello que el conjunto indisoluble de deberes y derechos que
la integran tiene como objetivo no sólo al hijo y al padre, sino también a la
familia y a la sociedad.
Ya sea en razón de su propia naturaleza como también para resaltar la
trascendencia de los deberes que ella impone, la doctrina judicial ha destacado
el carácter imperativo, personal e intransferible de la "patria potestad”
(v. Cciv. la Cap. 22/4/55; JA, 1955-lV-395; CNCiV. Sala F, 27/3/69, ED, 28~103 y
La Ley, 134-862, etc.).
En
concordancia con este concepto de "patria potestad, el Código Civil prescribe
que los hijos menores de edad están bajo la autoridad y poder de sus padres y
tienen la obligación y el derecho de criarlos, elegir la profesión que han de
tener, alimentarlos y educarlos art. 265, Código Civil).
Reafirmando este concepto de guarda, en la Convención sobre los Derechos
del Niño se establece que "...los Estados respetarán las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres... de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención..." (sic, art. 5,
Convención de los Derechos del Niño).
Pero, sin que ello implique el abandono, por este Tribunal, del concepto
y los caracteres que constituyen el instituto de la patria potestad en nuestro
derecho positivo tal como se ha reseñado precedentemente, no puede desconocerse
la evolución doctrinaria que viene experimentado el instituto de la patria
potestad, fundamentalmente, desde la incorporación, a las normas
constitucionales, de los tratados internacionales, fundamentalmente, las
disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del
Niño.
En la actualidad, una corriente doctrinaria cada vez más prevaleciente en
la jurisprudencia, sostiene que la autoridad parental concebida en el orden
positivo como el conjunto de deberes y derechos que los padres tienen sobre sus
hijos menores de edad con miras a la protección y formación integral de estos
últimos (art. 264, Código Civil), sea cumplida por sus titulares y,
eventualmente el Estado, reconociendo al niño como "sujeto de derecho"
antes que como "objeto de protección" de sus padres y del
Estado.
En este entendimiento, la pauta para interpretar la legislación y las
decisiones judiciales, toda vez que se hallen involucrados un menor y su
familia, siempre debe ser el interés superior del niño.
Aplicando estas conclusiones que se debaten en esta instancia de
apelación, el criterio actual impondría el reconocimiento de que, a partir del
momento en que el niño está en edad de procrear, le asiste el derecho de recibir
información respecto del cuidado de su propio cuerpo y resolver si realmente
desea ser padre o madre.
Se
ha dicho, al respecto, que el acceso a la información, a la prestación, a los
métodos y servicios necesarios para el ejercicio por parte del adolescente de
sus derechos sexuales y reproductivos, es un acto personalísimo que no puede ser
reemplazado por la voluntad de los padres. Estos si bien tienen el deber y el
derecho de aconsejar a sus hijos, formarlos y educarlos de acuerdo a sus
convicciones, no pueden impedirles resolver por si un tema tan propio y privado,
en func16n de sus posibilidades, plan de vida y creencias (cfr. GROSMAN, Cecilia
P., "Los derechos del niño y adolescente al cuidado de su propio cuerpo y, en
especial, a la protección de su salud reproductiva”, p. 197 en Anuario
Departamento de Derecho Privado I, Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, Ed. Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires,
2001).
Sin embargo, también desde esta concepción doctrinaria, se ha admitido
que el reconocimiento del principio de autodeterminación del niño en esta
materia, no impide a los padres ejercer respecto de ellos su responsabilidad
educadora y orientadora primaria, pero favorece claramente el desarrollo de los
niños y adolescentes en un ámbito familiar igualitario, tendiente al respeto por
los derechos humanos intrafamiliares, dentro del contexto de un Estado
democrático (cfr. BIDART CAMPOS, Germán, "La ley 418 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y su modificatoria efectuada por la ley 439, son claramente
constitucionales", p. 8, presentación "amicus curiae" en el Superior
Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares; y, Maria Victoria FAMÁ, Marisa
HERRERA y Moira REVSIN, "Hasta cuándo relegaremos a la salud reproductiva de la
nómina de los derechos fundamentales', La Ley, 2003-A, p. 237 y ss.). En este
contexto, es indudable que los padres tienen, respecto de sus hijos, una función
de tipo socializadora, destinada especialmente, ante la falta de madurez y la
propia naturaleza evolutiva del niño, a protegerlos de los actos propios y de
los actos de terceros que pudieran perjudicarlos. Esta función es entendida como
el resultado de una interacción padre-hijo, y tiende a promover relaciones
familiares más participativas o democráticas, superadoras de la noción del hijo
como objeto de la autoridad y voluntad discrecional de los padres (cfr. GROSMAN,
Cecilia, "La opinión del hijo en las decisiones sobre tenencia", ED
107-1011).
En
el derecho comparado, un fallo del Tribunal Constitucional Español parece
resumir la orientación doctrinaria que se comenta.
El
cimero órgano judicial de España tiene dicho, al respecto, que "...los menores
de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, entre ellos, de sus
derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral -art. 16 Const.
Española-, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre
ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que
tengan atribuida su guarda y custodia o su patria potestad, cuya incidencia
sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función
de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su
capacidad de obrar. En consecuencia, sobre los poderes públicos, y muy en
especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar porque el
ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan
atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al
servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser,
deben postergarse ante el superior del niño...” (TCPleno, Sentencia 154/2002,
del 18 de julio de 2002).
Las consideraciones que preceden recogen la doctrina que busca superarla
concepción clásica del instituto de la "patria potestad” pero aún desde esta
postura que, en coincidencia con los tratados internacionales, procuran exaltar
los intereses superiores del niño y el reconocimiento de sus derechos, se
comprueba que el reconocimiento y resguardo de tales intereses y prerrogativas
debe concretarse en el marco de una interrelación niño-padres-familia y ello,
sin perjuicio de las políticas activas que desarrolle el Estado con miras a la
prevención de situaciones violatorias de los derechos e intereses superiores de
toda la población entre los que, ciertamente, está el derecho a la salud de la
población, pero también y, antes que todo, el derecho a la vida de todas las
personas y, entre ellas, claro está, la de quienes estando concebidas aún no han
nacido.
3.5.- La lesión constitucional por la violación de los derechos y
deberes de los padres, inherentes a la patria
potestad.
No obstante el desarrollo doctrinario reseñado precedentemente, y puestos
en la realidad del ordenamiento jurídico vigente en el país, carece de sentido
discurrir sobre la posibilidad de que las prestaciones previstas en la ley 5344
puedan cumplirse sin intervención alguna de los padres (cuando los receptores de
dichas prestaciones sean menores de edad), si se tiene en cuenta que la ley
común exige dicha intervención (vg. consentimiento expreso de los padres), por
ejemplo, toda vez que los menores quieran contraer matrimonio; o ser
habilitados; o ingresar en comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad; o salir del territorio nacional; o pretendan estar en juicio...
(art.
264 "quater, incs. 1, 2, 3, 4 y 5,
Código Civil).
En
el proyecto de Código Civil de 1998, cuya redacción estuvo a cargo de los más
prestigiosos juristas nacionales de la actualidad (Héctor Alegría, Atilio
Alterini, Jorge Alterini, Maria Méndez Costa, Julio C. Rivera, Horacio Roitman,
Aída Kemelmajer), se reproduce la misma disposición (art. 573, incs. A, b, c y
d, Proyecto de Código Civil), lo que no resulta un dato desdeñable tratándose de
un proyecto que ha recogido las últimas orientaciones doctrinarias en el derecho
privado.
La autorización de los padres, en ejercicio de la patria potestad y como
representantes legales de sus hijos menores de edad, también es requerida por el
ordenamiento positivo con referencia a otros actos personalísimos como, por
caso, cuando los menores de dieciocho años deciden ser dadores en los supuestos
de transplantes de médula ósea (art. 15, ley 24.193, de " Transplantes de
órganos y materiales anatómicos").
En
este caso, además, se prescribe que los representantes legales sean informados
sobre la opinión médica respecto de los riesgos, secuelas, evolución,
limitaciones y mejoría (art. 13, ley cit.).
También en la ley 22.990 (denominada "Ley de Sangre") se establece que
los donantes menores de dieciocho años, "...deberán contar con la autorización
de sus padres o representantes legales..." (sic,
art. 44, inc. "b", ley
cit.).
De la reseña normativa precedente se infiere la sin razón de una
normativa que, como la ley 5344, no contempla la intervención de los padres
cuando sus hijos menores quieran ejercer sus derechos personalísimos relativos a
la educación sexual y la procreación.
Sin que ello
signifique la adopción de postura ideológica alguna, pero es un dato de la
realidad cuya consideración no puede soslayarse, el hecho de que los ciudadanos,
en la sociedad contemporánea, descreen de la eficacia del Estado para satisfacer
las exigencias de salud..., educación... y seguridad para el ejercicio de sus
derechos individuales.
El
Estado, en la percepción generalizada de los ciudadanos, carece de medios
suficientes para satisfacer la demanda de la sociedad que clama, diariamente,
por su derecho a la salud, a la seguridad, a la educación, a la
justicia...
Es válido preguntarse, entonces, por qué razón, a través de la ley 5344,
se persigue que el Estado brinde a personas menores de edad prestaciones de
profunda significación e implicancia espiritual y física (como las relativas a
la educación sexual, la procreación, la paternidad responsable) sin prever
intervención alguna de los padres que les permita a éstos tomar adecuado
conocimiento de tales prestaciones para, eventualmente, asumir las
responsabilidades que se derivan de su condición de titulares de la patria
potestad.
Desde este punto de vista, no parece razonable y mucho menos, aún,
legitimo, que el Estado provincial, a través de la ley 5344 y su reglamentación,
haya dispuesto que los menores de edad ejerzan sus derechos relativos a la
sexualidad y procreación, recibiendo educación y asistencia del Estado con
prescindencia absoluta de la responsabilidad que tienen sus padres como
titulares de la patria potestad.
Por ejemplo, en
el orden nacional, la doctrina judicial ha reivindicado el derecho de los
menores para decidir sobre su educación sexual y reproductiva pero, aún en tales
supuestos, se ha resuelto resguardar, de algún modo, la patria
potestad.
Así, por
ejemplo, y con relación a la aplicación del Programa de Salud Reproductiva
establecido en la Municipalidad de Vicente López, provincia de Buenos Aires, se
dejó establecido que es necesaria la autorización de los padres para suministrar
métodos anticonceptivos a niños menores de dieciséis años (Cciv., y Com., San
Isidro, sala I, 2002/05/07, "M. de D. R., M. c. Municipalidad de Vicente López,
LA LEY 2002-E, 324 - LLBA, 2002-1003).
En consecuencia con el desarrollo que precede, y dentro del orden
normativo que se ha reseñado precedentemente, es por demás evidente que las
disposiciones de la ley 5344 y su reglamentación desconocen, absolutamente, la
institución de la "patria potestad”, al no haber previsto en su
normativa, de algún modo, la adecuada intervención de los padres toda vez que el
Estado provincial brinde a personas menores de edad alguna de las diversas
prestaciones que se prevén en la ley de procreación responsable (ley 5344) y en
el programa integral de salud reproductiva (decreto
127/2003).
En este sentido, resulta indubitable que la expresión elegida por el
legislador para establecer el campo de aplicación normativa de la ley 5344 (v.g.
"...a toda la población que lo requiera...", sic, art. cit.) implícitamente
prescinde, cuanto menos, de la intervención de los padres en todo lo atinente al
ejercicio de sus deberes y derechos que el orden normativo vigente les acuerda,
con relación a los hijos menores de edad, sobre acciones que pueden influir
gravemente en la salud y educación de éstos últimos.
Así, sólo cabe concluir, sin hesitaciones, que la vigencia de la ley 5344
coloca en peligro inminente y cierto a los menores, por causa de la posibilidad
de que en el ámbito de aplicación de dicha ley, aquellos puedan (inducidos o no)
tomar decisiones trascendentes para sus vidas, alejados del seno del hogar y en
ausencia de sus padres quienes, de esta manera, se verían privados de tener la
intervención y/o conocimiento a la que tienen legitimo derecho como titulares de
la patria potestad y, por ende, responsables de impartirles a sus hijos la
dirección y orientación apropiadas para que sus hijos puedan ejercer las
prerrogativas que les reconoce la Convención de los Derechos del Niño en
consonancia con la evolución de sus facultades (sic, art. 5, Convención de los
Derechos del Niño).
La
cuestión también fue abordada en ocasión de sancionarse el proyecto normativo
correspondiente a la ley 5344.
En
esa oportunidad, fue el señor Diputado Fara quien opuso reparos de orden
constitucional al proyecto legal que se sometía a votación ("...a lo mejor estoy
hablando sin tener el conocimiento, no corremos el riesgo de un amparo de parte
de los padres y que se declare inconstitucional la ley...?", sic, v. versión
taquigráfica cit. "supra").
La
inquietud del señor Diputado Fara fue satisfecha por uno de sus pares, en el
momento, con la explicación acerca del carácter programático de la ley puesta a
votación, y con la seguridad de que su posterior reglamentación se concretaría
con la participación de entidades científicas, docentes, servicio hospitalario,
profesionales de la salud y organizaciones no gubernamentales, y haciéndole
saber "...al señor Diputado que la reglamentación de la ley jamás va a violar lo
que legalmente está establecido, entre uno de los cuales es el respeto que se
tiene a los padres por el tema de la educación de sus hijos...", sic, versión
taquigráfica cit."supra").
No existen constancias de que para la redacción del decreto reglamentario
de la ley 5344 (decreto 127/2003) se haya dado participación a los organismos
oficiales y demás estamentos de la sociedad involucrados en la defensa y
protección de los derechos de los niños y de los padres.
Por el contrario, lo que puede constatarse, es que en la reglamentación
de la ley 5344 se omitió, absolutamente, la consideración del derecho de los
padres para con sus hijos menores según los términos de las disposiciones
contenidas en la Convención de los Derechos del Niño y en el Código
Civil.
4.- Los loables fines de la ley 5344.
En el desarrollo que precede se han analizado, tan solo, dos cuestiones
que, a criterio del Tribunal, aparecen -desde lo jurídico- indiscutiblemente
reñidas con las normas constitucionales que garantizan y resguardan la
prerrogativa a la vida del "nasciturus" y el derecho de los padres para tener
intervención cuando sus hijos menores hagan legitimo ejercicio de sus derechos
relacionados con la sexualidad y la procreación.
Sin embargo, resulta necesario resaltar que mediante la ley 5344, el
Estado provincial persigue fines muy valiosos tales como promover la maternidad
y paternidad responsable..., disminuir la morbimortalidad perinatal y
materna..., evitar abortos provocados..., prevenir a través de la información,
enfermedades de transmisión sexual y el HIV..., efectuar la detección precoz y
el tratamiento de las patologías del aparato reproductor..., promover la mejor
calidad de vida de padres e hijos..., etc., fines que, además, responden a
urgentes, sino apremiantes, requerimientos de la sociedad
contemporánea.
La inconstitucionalidad de la ley 5344, en los términos precisados
"supra", en modo alguno busca entorpecer el cumplimiento de las políticas
activas que el Estado provincial procura con miras a tales fines que, como ya se
dijo, responden a un apremiante reclamo de la sociedad
contemporánea.
Pese a ello, la formulación genérica de sus disposiciones -según se ha
visto en el desarrollo precedente- imponen la necesidad de acotar la diversidad
de sus prestaciones, fundamentalmente en orden al respeto al derecho de la vida
y la institución de la patria potestad, lo que podría subsanarse a través de una
reglamentación cuidadosa de tales cuestiones, realizada con el concurso
interdisciplinario y la participación de los distintos estamentos de la sociedad
provincial tal como fuera asegurado que así sucedería, en la sesión de la Cámara
de Diputados en cuyo transcurso de sancionó la ley 5344 (v. versión
taquigráfica, documentación reservada en Secretaría).
Por ello SE RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto, a fs. 162/163 por la
razón social “Asociación Civil - Familia y Vida" y, en su mérito, declarar la
nulidad de la sentencia dictada a fs. 159/160 de autos.
HACER LUGAR a la acción de amparo promovida, en autos, por la razón
social "Asociación Civil - Familia y Vida" en contra del Estado provincial y,
consecuentemente, DECLARAR, con alcance "erga omnes", la inconstitucionalidad de
los arts. l y 2, inc. "c" de la ley 5344 por resultar contrarios a la
Constitución Nacional toda vez que en las citadas disposiciones legales se
prevén prestaciones a cargo del Estado Provincial algunas de las cuales (v.g.
los métodos contraceptivos de emergencia) atentan contra el derecho a la vida de
las personas por nacer; y porque en ellas también se ha prescindido
absolutamente de una adecuada intervención de los padres cuando la ejecución de
las prestaciones, previstas en sus disposiciones normativas, sean realizadas a
personas menores de edad, violando de tal modo el derecho de los padres como
responsables primeros de impartir, a sus hijos menores, la dirección y
orientación apropiadas para que éstos puedan ejercer las prerrogativas que les
reconoce la Convención de los Derechos del Niño en consonancia con la evolución
de sus facultades (art. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2
de la ley 23.894 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional- art. 4.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos; y art. 5, Convención de los Derechos
del Niño).
HACER SABER al Estado provincial que deberá abstenerse de aplicar las
disposiciones de los arts. l y 2 -inc. "c"- de la ley 5344 en todo aquello que,
por acción u omisión, configure las lesiones constitucionales precedentemente
explicitadas.
Con costas (art. 68, ss. y cc., CPC).
Se hace constar que la presente resolución sale con dos firmas por
encontrarse la Dra. Amanda Esther Etcheverry excusada en los presentes
autos.-
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y OPORTUNAMENTE
BAJEN.